Eski TCK'nın, Bugün Zinayı Suç Sayan Ülkelerden Biri Olmamamızı Sağlayan Yasal Boşluğu

kendimden de bildiğim üzere genç nesillerin bir zamanlar türkiye cumhuriyeti'nde zinanın suç olduğunu kavramakta zorlanması, google'da bu konuda bilgi bulmanın zor olması, tarihsel olarak ilgi çekici olması ve kaldırılışının da enteresan olması sebebiyle ekşi sözlük'te başlık olarak bulunmayı hak ettiğini düşünüyorum. aslında bu konudaki cehalet gençlere has değil, zinayı suç olmaktan akp'nin çıkardığını iddia eden yaşını başını almış insanlara da rastlamışlığım var (gerçi konu yaşlılara gelecek olursa, zinanın hala suç olduğunu düşünen yaşlılar da tanıyorum, neyse).

765 sayılı eski türk ceza kanunu'nun cürümler başlıklı ikinci kitabının adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler başlıklı sekizinci babının zina başlıklı beşinci faslında, 440-444'üncü maddelerde tanımlanmış suçtur.

şu anda eski tck diye bir arama yaparsanız bu maddelerde şunları görürsünüz

madde 440 - (iptal: anayasa mahkemesinin 23/06/1998 tarih ve e. 1998/3, k. 1998/28 sayılı kararı ile.) link

madde 441 - (iptal: anayasa mahkemesi'nin 23/09/1996 tarih ve e.1996/15, k.1996/34 sayılı kararı ile.) link

madde 442 - (iptal: anayasa mahkemesi: 13/07/1999 gün ve 1994/24 e., 1999/30 k. r.g.: 05/07/2000 - 24100) link

madde 443 - (iptal: anayasa mahkemesi: 13/07/1999 gün ve 1994/24 e., 1999/30 k. r.g.: 05/07/2000 - 24100)

madde 444 - (iptal: anayasa mahkemesi: 13/07/1999 gün ve 1994/24 e., 1999/30 k. r.g.: 05/07/2000 - 24100)

(kararların linklerini aratıp ekledim, ileride linkler değişecek olursa kendiniz tekrar aratıp bulabilirsiniz)

ilgili anayasa mahkemesi kararlarına giderek maddelerin iptal edilmeden önceki halleri şu şekilde bulunabilir

madde 440 - (değişik : 9/7/1953 - 6123/1 md.) zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.

madde 441 - (değişik: 9/7/1953 - 6123/1 md.) karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur.

madde 442 - yukarıdaki maddelerde yazılı cürümlerin işlendiği sırada karı ve koca biribirinden nikâh baki olduğu halde hakimin hükmü ile ayrılmış veya biri diğerini terketmiş ise herbirinin cezası üç aydan bir seneye kadar hapistir.

madde 443 - geçen maddelerde yazılı olan cürümlerden dolayı takibat icrası karı kocadan biri tarafından şahsi dâva ikamesine bağlıdır. bu keyfiyet, cürümde şerik olanlar içinde şarttır.

madde 444 - dâvadan vazgeçmek, hükümden sonra dahi makbuldür. bu halde hükmün icrasından ve cezanın neticelerinden sarfınazar olunur. karı kocadan birinin ölümü dâvayı iskat eder.

440 ve 441. maddelerin değişiklik öncesi hallerini de şöyle buldum, bulunsun

madde 440 - zina eden zevce hakkında üç aydan otuz aya kadar hapis cezası tertip olunur. zevcenin bu fiiline şerik olan kimse hakkında dahi aynı ceza hüküm edilir.

madde 441 - karısiyle birlikte ikamet etmekte olduğu hanede yahut herkesce bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için nikahsız kadın tutmakta olan koca hakkında üç aydan otuz aya kadar hapis cezası hüküm olunur.

erkek ve kadın için zina suçunun tanımlarının nasıl farklı olduğunu (elbette kadın aleyhine) fark etmişsinizdir

ne ilginçtir ki 1996'ya kadar kimse fark etmemiş. daha doğrusu, mahkeme kararlarını okuduğumda gördüğüm kadarıyla fark edip aym'ye başvuran olmuş, ama ama anayasa mahkemesi "kocanın, karısına göre cinsel arzusuna kapılmış olsa dahi hayat arkadaşına karşı saygı ve sevgisini devam ettirebileceğini, kadının ise böyle bir zina halinde kocasına olan bağlılığını kolayca koparabileceğini" öne sürerek reddetmiş (zihniyeti insanın aklı almıyor). son olarak 1996'da bu madde üzerinden yargılama yapan bir mahkeme, kadın-erkek eşitliğini de içeren anayasanın 10. maddesi gereği, erkeğin zina suçunu dar şekilde tanımlayan 441. maddenin iptali için mahkemeye başvurmuş. bu defa, başkanvekili güven dinçer, üye selçuk tüzün, üye ahmet n. sezer, üye samia akbulut, üye haşim kılıç, üye yalçın acargün, üye mustafa bumin, üye sacit adalı, üye ali hüner, üye lütfi f. tuncel, üye fulya kantarcıoğlu oybirliğiyle 441. maddenin iptaline karar vermiş. 441. madddenin düzeltilmesi ve doğacak hukuksal boşluğun ortadan kaldırılması için de meclise bir yıl süre tanınmış, iptal kararı bir yıl sonra yürürlüğe girecek şeklinde.

neyse, bir yıl boyunca meclis konuda hiçbir düzenleme yapmamış

e tabii saçma bir durum oluşmuş, kadınların daha bile aleyhine bir şekilde. erkeklerinki hepten serbest, kadınlara suç. öyle olunca başka bir mahkeme de 440'ın iptali için başvurmuş. öyle olunca mahkeme 440'ı da iptal etmiş. sacit adalı ile ali hüner karşı oy kullanmış, "napıyorsunuz beyler, zina serbest oluyor :(" diyerek (karşıoy yazısı linkten okunabilir). bu defa iptal kararının yürürlüğe girmesini de geciktirmemişler, doğan hukuksal boşluğun kamu yararını olumsuz yönde etkilemeyeceğini öne sürerek. buna karşı çıkanların sayısı ise daha fazla; samia akbulut, haşim kılıç, sacit adalı, ali hüner ile lütfi f. tuncel, doğan hukuksal boşluğun (yani zinanın suç olmamasının) kamu düzenini olumsuz yönde etkileyeceğini söyleyip meclise zaman verelim demişler. ama sonuçta oyçokluğu ile zina cezasından kurtulmuşuz. tabii aslında mahkeme zinanın suç olmasının anayasaya aykırı olduğu yönünde irade göstermiyor, sadece meclisin maddeleri eşitliğe uygun şekilde düzenlemesi için iptal ediyor. ama meclis bir şey yapmayınca fiili durum oluşmuş.

son olarak sadece 442. maddenin yürürlükte kalmasıyla oluşan saçmalığı fark etmişsinizdir

ayrı yaşıyorlarken (aslında cezada indirim yapılan durum) zina suç, beraberken değil. 1999'da bir mahkeme bunun iptali için başvurunca bunu da iptal etmişler. 443. ve 444. maddelerin uygulama olanağı kalmadığından onları da iptal etmişler.

sonuç olarak bugün zinanın suç olmamasını 1926'da suç tanımlanırken cinsiyetçi ve ayrımcı tanımlanmış olmasına borçluyuz.

eğer başlangıçta eşit şekilde tanımlansaydı, bugün hala zinayı suç sayan ülkelerden olabilirdik.

meclise de, en fazla hiçbir şey yapmayıp görmezden geldikleri için teşekkür edebiliriz, yoksa kendilerinin "zinayı suç sayan modern ülke mi kaldı, yakışıyor mu" diyecekleri yokmuş. belki de kaldırmak istiyorlardı ama hiçbiri "zinayı suç olmaktan çıkardılar, keranacılar" diye ithamlara maruz kalmak istemedi, böyle bir yol olunca oturdukları yerden kaldırmak daha çok işlerine geldi, bilmiyorum. 2004'te zina suçunun yeni tck'ya tekrar eklenmek istendiği, bugün bile zina suç olsun, zina yeniden suç sayılsın diye kampanya yapanlar olduğunu düşününce, bugün devlet yatak odalarımıza girmediği için ne kadar şanslı olduğumuzu anlıyoruz.

tabii kürtaja el atan, bu konudan ne kadar uzak kalır; ab'den de iyice uzaklaştığımız şu dönemde bu konuda da geriye gidiş yaşar mıyız, zaman gösterecek.

Öyleyse şununla bitirelim: Zina neden suç sayılamaz?

evlilik bir sözleşme. yazılı, belli usule tabi, belediye gözetiminde, şahitler huzurunda imzalanan, türk medeni kanunu tarafından belirlenmiş şartları olan, sonlandırılması mahkeme kararına tabi olan bir sözleşme.(evlendirme yönetmeliği madde 2-f) bu sözleşmenin şartlarından biri sadakat, bu şarta uymamanın yaptırımı da boşanma ve tazminat.

anayasanın 38. maddesine 3/10/2001 tarihli 4709 sayılı kanunla (anayasa değişiklikleri de kanunla yapılır) eklenen madde gereğince "hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz."

anayasa mahkemesi'nin yorumu ne olur bilemem ama zinanın suç olarak tanımlanması bence mevcut anayasaya aykırı.